De hervorming van de Wet tegen Mededingingsbeperkingen (GWB) heeft gevolgen voor vrijwel alle segmenten van het antitrustrecht. Maar de focus ligt, zoals al blijkt uit de monsterlijke officiële benaming, op de digitale economie.
Hiervoor heeft het Bondsministerie van Economie en Technologie vorige week het “Ontwerp van een tiende wet tot wijziging van de wet tegen mededingingsbeperkingen voor een doelgerichte, proactieve en digitale mededingingswet 4.0 (GWB Digitalisierungsgesetz)” aan het kabinet voorgelegd. Met deze 157 pagina’s tellende wijziging wil de federale regering de kartelautoriteiten meer bevoegdheden geven om de grote digitale ondernemingen zoals Google, Facebook en Amazon te controleren. Vooral wat de controle op misbruik betreft, worden in het wetsontwerp moedige, maar ook noodzakelijke stappen gezet om het digitale tijdperk in te halen. De vernieuwingen zijn bedoeld om de noodzakelijke basis te leggen voor regelgevend optreden.
Toezicht op misbruik
Het ontwerp biedt een uitgebreid antwoord op de uitdagingen van de digitale economie en de platformeconomie bij het toezicht op misbruik. Dit gebeurt onder meer via ruimere bevoegdheden om in te grijpen en is gericht op ondernemingen die een “doorslaggevende marktoverstijgende betekenis voor de mededinging” hebben. Het Bundeskartellamt kan dergelijke bedrijven via een beschikking aanwijzen en verschillende gedragingen verbieden die vooraf in een catalogus worden genoemd. Een voorbeeld hiervan is het verbod om de eigen aanbiedingen te bevoordelen ten opzichte van die van de concurrenten. Het zogenaamde oprollen van nog niet gedomineerde markten moet ook worden voorkomen door de betrokken bedrijven te verbieden nieuwe markten te openen met afbraakprijzen, exclusiviteitsovereenkomsten of gebundelde aanbiedingen.
Daarnaast voorziet de hervorming in een verbod op het “misbruik van gegevens”. Bijzonder is hier dat de bewijslast niet bij het Bundeskartellamt ligt, zoals meestal het geval is, maar dat de onderneming zelf haar gedrag moet rechtvaardigen.
Gebruiksrechten van gegevens
In de digitale economie zijn veel bedrijfsmodellen vooral gebaseerd op het gebruik van gegevens, en daarom heeft de wetgever daar bij de hervorming van het ARC bijzondere aandacht aan besteed. Wanneer over “essentiële faciliteiten” wordt gesproken, omvat het ontwerp dus niet langer alleen zuivere toegang tot een markt, maar ook “toegang tot geïndividualiseerde gebruiksgegevens”. Dit betekent dat bedrijven die voor hun aanvullende bedrijfsmodel afhankelijk zijn van datasets van marktdominante big-databedrijven of -platforms, voor het eerst een wettelijk geregelde vordering inzake gegevenstoegang hebben.
Het amendement schept echter niet noodzakelijk rechtszekerheid, maar benadrukt in de motivering van de wollige formulering dat “de verdere ontwikkeling van de voorwaarden voor gegevenstoegang […] bewust wordt overgelaten aan de toepassingspraktijk en de jurisprudentie”. De gevolgen van het ruim gedefinieerde recht op toegang tot gegevens, zoals dat in de hervorming is geformuleerd, zijn door verschillende juridische deskundigen als twijfelachtig bekritiseerd. Temeer daar de Bondsrepubliek Duitsland het aandurft om in dit opzicht alleen tegenover de EU op te treden.
Volledig nieuw ten opzichte van de negende wijziging is de machtigingsgrondslag (§ 19a GWB-RefE) om op te treden tegen digitale ondernemingen op het gebied van data- en platformmarkten waar het Bundeskartellamt een “buitengewoon marktoverschrijdend belang voor de mededinging” heeft vastgesteld. Deze bepaling is bedoeld om snel te kunnen ingrijpen met betrekking tot netwerkeffecten, datavoordelen, daarmee gepaard gaande zichzelf versterkende effecten en concentratietendensen, en om misbruik van de machtspositie op de relevante markt tegen te gaan, alsmede dreigende aantastingen van de concurrentie op het gebied van diensten op aangrenzende markten.
Daarnaast wordt een vordering inzake gegevenstoegang op het gebied van relatieve marktmacht ingevoerd en wordt een nieuw element van interventie gecreëerd om het “kantelen” van markten in een vroeg stadium te kunnen voorkomen. Het omslaan van een markt als zodanig, d.w.z. dat een onderneming met een superieure marktmacht zich ontwikkelt tot een monopolist ten gevolge van netwerkeffecten in overeenstemming met de prestaties en de mededinging, is niet algemeen verboden. Er is echter sprake van misbruik indien dit is gebaseerd op het opzettelijk hinderen van concurrenten.
Rechtsbescherming
Wat betreft doeltreffende rechtsbescherming tegen ondernemingen met marktmacht en op snel evoluerende digitale markten, voorziet de wijziging in een versterking en vereenvoudiging van de voorlopige rechtsbescherming op het niveau van de antitrustautoriteiten. Zo moet bijvoorbeeld essentiële toegang tot interfaces of andere onmisbare faciliteiten ook mogelijk zijn onder tijdelijke anticipatie van de hoofdzaak. De hoge horde van het aantonen van onherstelbare schade aan het concurrentieproces wordt bereikt door deze te verlagen tot een “overweldigende waarschijnlijkheid” van de inbreuk, terwijl voor het eerst ook individuele ondernemingen onder het beschermingsdoel vallen. Dergelijke voorlopige bevelen ter bescherming van individuele ondernemingen vereisen het bewijs van een dreigende, ernstige aantasting en veronderstellen ook een evenredigheidstoets, waarbij de belangen van de betrokken onderneming worden afgewogen.
Kritiek van de digitale verenigingen
Met het oog op de grote digitale groepen staat de Eco Association kritisch tegenover het feit dat het Bundeskartellamt met behulp van het geplande § 19a in de toekomst door middel van een bevel zal kunnen bepalen of een onderneming van “doorslaggevend belang voor de mededinging op alle markten” is. Naast een machtspositie op een of meer markten gaat het daarbij ook om haar financiële draagkracht, haar toegang tot voor de mededinging relevante gegevens, het belang van haar activiteiten voor de toegang van derden tot inkoop- en afzetmarkten, alsmede de invloed die zij uitoefent op de bedrijfsactiviteiten van derden. Bovendien is de vereniging voorstander van een geharmoniseerde aanpak op EU-niveau.
Bitkom heeft een 29 pagina’s tellende verklaring over het wetsontwerp opgesteld. De leden van Bitkom hebben verschillende meningen over de wijziging. Met name de invoering van artikel 19 bis wordt verschillend beoordeeld. Naar de mening van sommige leden zou de wijziging mogelijkheden kunnen bieden om marktmisbruik eerder te onderkennen, het nauwkeuriger aan te pakken en zo de concurrentie op de merites te beschermen. Andere leden hebben er bedenkingen bij, omdat het ook concurrentieneutraal of zelfs concurrerend gedrag zou kunnen verhinderen en zo innovatie en interne groei zou kunnen afremmen.
>