In zijn arrest van 11 oktober 2007 had het Bundesgerichtshof (BGH) de praktijk van veel onlinehandelaren en internetaanbieders ongeldig verklaard om in hun algemene voorwaarden (AV) relatief vrije wijzigingsclausules op te nemen waarin zij verwijzen naar mogelijke aanpassingen van hun diensten en prijzen indien nodig. Maar zelfs na de uitspraak van het BGH is er nog steeds onduidelijkheid. Zijn wijzigingsclausules in AV’s nu in hun geheel ontoelaatbaar?
De Hoge Raad had in zijn arrest (zaak nr. III ZR 63/07) gesteld dat eenzijdige wijzigingsrechten in AV-clausules toelaatbaar kunnen zijn. Het moet voor de klant echter duidelijk zijn onder welke voorwaarden de onlineshop of internetprovider de diensten kan wijzigen. De beperking door het redelijkheidsvereiste alleen – de formulering “voor zover dit redelijk is voor de klant” – is te onnauwkeurig. Het arrest heeft niet alleen betrekking op clausules inzake wijziging van diensten, maar ook op clausules inzake prijsaanpassing.
Aannemelijk is dat een clausule van kracht is als zij niet de gebreken vertoont die het BGH aan de orde heeft gesteld. Voor het opstellen van een doeltreffende formulering moet daarom worden nagegaan welke tekortkomingen het BGH vaststelt in de prijsaanpassingsclausules waarop het arrest betrekking heeft, zodat een nieuwe clausule kan worden opgesteld waarin met al deze factoren rekening wordt gehouden.
Transparantie is belangrijk
In de eerste plaats is het voor het BGH van belang dat de internetaanbieder zijn zakenpartners duidelijkheid verschaft over het tijdstip waarop een wijziging van prijzen of diensten kan plaatsvinden. Het sleutelwoord is “transparantie”. De loutere beperking door een redelijkheidseis is niet voldoende, omdat daarmee niet in detail duidelijk is wanneer een wijziging zal plaatsvinden.
Daarnaast wil het BGH een contractspartij niet eenzijdig de in het contract tot uitdrukking gebrachte evenwichtsverhouding laten wijzigen. Eenzijdige beïnvloeding kan echter alleen worden uitgesloten indien er geldige redenen zijn voor de wijziging of prijsaanpassing en deze ook worden aangegeven.
De gebruiker van de AVG is ook verplicht zich in zijn contracten te beschermen tegen voorzienbare risico’s. Het BGH wil dus wijzigingen toestaan als zich voor de gebruiker onvoorzienbare risico’s voordoen. Voor risico’s die zich waarschijnlijk of althans mogelijk zullen voordoen, wordt de gebruiker van de AV echter geacht andere voorzorgsmaatregelen te nemen.
Evenwicht moet worden bewaard
Het BGH eist dus centraal dat een contractsluitende partij niet de kans mag krijgen om via AV’s de positie van de andere partij eenzijdig te verslechteren. Alleen het optreden van onwaarschijnlijke bedrijfsrisico’s kan door wijzigingsclausules worden gedekt.
Bij prijsaanpassingsclausules daarentegen is de doorberekening van concrete kostenstijgingen wel mogelijk. Daartoe moet de gebruiker echter van tevoren de voorwaarden aangeven waaronder dit gebeurt. Het mag vooral niet mogelijk zijn voor de gebruiker om zijn winst te verhogen door de prijs aan te passen.
Uit het arrest: “Prijsaanpassingsclausules in algemene voorwaarden zijn, met name in het geval van doorlopende verbintenissen, zoals de overeenkomst inzake het verlenen van toegang tot internet, […] niet fundamenteel ongeldig. Zij zijn een geschikt en erkend instrument om bij langlopende leveringscontracten het evenwicht tussen prijs en prestatie te bewaren. Zij dienen enerzijds om de gebruiker te bevrijden van het risico van een berekening op lange termijn en zijn winstmarge veilig te stellen ondanks latere kostenstijgingen die op hem drukken, en anderzijds om de contractspartij te beschermen tegen de gebruiker die mogelijke toekomstige kostenstijgingen tracht op te vangen door reeds bij het sluiten van het contract bij wijze van voorzorgsmaatregel risico-opslagen toe te passen.”
Essentiële bedrijfsinhoud onaantastbaar
Volgens het Bundesgerichtshof (BGH) geldt voor de wijziging van diensten nog steeds het bijzondere kenmerk dat een eenzijdige wijziging van de essentiële bedrijfsinhoud in algemene voorwaarden niet toelaatbaar mag zijn. De tussen de partijen overeengekomen diensten die de grondslag van het contract vormen, moeten in wezen dezelfde blijven. Volgens het BGH is voor een wijziging van de hoofddiensten een wijzigingsovereenkomst nodig waarmee beide partijen instemmen. Een eenzijdige herdefiniëring van de belangrijkste diensten door middel van een AV-clausule was ontoelaatbaar.
Twee suggesties voor wijzigingsclausules
In het licht van het bovenstaande zou men een clausule over de wijziging van diensten als volgt kunnen formuleren:
- “De dienstverlener is gerechtigd wijzigingen aan te brengen in de beschrijving van de dienst of in de algemene voorwaarden en andere voorwaarden. De aanbieder brengt deze wijzigingen alleen aan om geldige redenen, met name wegens nieuwe technische ontwikkelingen, wijzigingen in de jurisprudentie of andere gelijkwaardige redenen. Indien de wijziging het contractuele evenwicht tussen de partijen aanzienlijk verstoort, mag de wijziging niet worden aangebracht. Voor het overige is voor wijzigingen de toestemming van de klant vereist.”
Een prijswijzigingsclausule zou daarentegen als volgt kunnen luiden:
- “De leverancier heeft het recht de respectieve prijslijst maximaal eenmaal per kwartaal aan te passen aan veranderende marktomstandigheden, in geval van aanzienlijke wijzigingen in de inkoopkosten, wijzigingen in de BTW of de inkoopprijzen. In geval van prijsstijgingen die de normale stijging van de kosten van levensonderhoud aanzienlijk overschrijden, heeft de klant het recht de overeenkomst te beëindigen. Hij wordt hiervan in dergelijke gevallen door de leverancier in tekstvorm in kennis gesteld.”
In het geval van het opstellen van de AV wordt echter aanbevolen een in IT-recht gespecialiseerde advocaat te raadplegen om de AV-clausules aan te passen aan het respectieve bedrijfsmodel.
Over de auteur
Dr.Thomas Thalhofer is advocaat bij het internationale advocatenkantoor Nörr Stiefenhofer Lutz in München en is gespecialiseerd in IT-recht. Hij studeerde en promoveerde in Passau en adviseert zijn cliënten met name op het gebied van IT-outsourcing, IT-contractenrecht, telecommunicatierecht, softwarelicentierecht en bij transacties in de technologiesector.
.